 |
|||
| T.C. SAYIŞTAY Dördüncü Dairesi |
|||
| Karar No | : 123(2014) | ||
| Tarih | : 26.01.2016 | ||
- RAPORLU OLMALARI NEDENİ İLE HİZMET İFA ETMEYEN İŞÇİLER İÇİN YÜKLENİCİYE YOL, YEMEK VE İŞ RİSKİ BEDELİ HARİÇ TAM ÖDEMEDE BULUNULMASI
- İDARE, İŞÇİLERE İLK İKİ GÜNÜN RAPOR PARASINI HAKEDİŞTEN KESİNTİ YAPMAYARAK ÖDEYEBİLİR Mİ
KARAR :
…………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulduğu görülmüştür.
Bölge Müdürlüğü ve yükleniciler arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78′ inci maddesi 25’inci fıkrasında;
“İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55’inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.”,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinin son fıkrasında;
“Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakkedişlerinden veya kesin hakkedişinden veya teminatından kesilir.
Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”,
“İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesini son fıkrasında;
“Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.”,
“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin ilk fıkrasında;
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca; dönemler halinde ifa edilen hizmetlerde yine dönemler itibariyle işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların kayıtlarının tutulması gerekmektedir. Bu kayıtlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınmalıdır. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilmesi gerekmektedir.
…………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen ve personel çalıştırılmasına dayalı olan temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin hakediş ödemelerine esas ilişikli ödeme emirleri ve eklerinin incelenmesinde; bazı işçilerin raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmemelerine, yerlerine yüklenici tarafından başka bir işçi çalıştırılmamasına ve bu durumların da ilgili hakedişin ekinde kayıt altına alınmış olmasına rağmen, söz konusu işçiler için yükleniciye yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödeme yapıldığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa edilmediği kayıt altına alınan her gün için yüklenicinin teklifinde sunduğu işçilik tutarının günlük bedeli üzerinden hakedişten kesinti yapılması gerekmekte iken, söz konusu kesinti yapılmayarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Savunmalarda; işçilerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre; iş kazası, meslek hastalığı, hastalık veya analık hallerinden biri nedeniyle, geçici iş göremezliğe uğraması halinde, geçici iş göremezlik ödeneğinden faydalanma haklarının olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin hekim ve sağlık kurullarından alınan sağlık raporunun 3. gününden itibaren başladığı, işçinin sağlık raporunun ilk 2 günü için herhangi bir güvenceye sahip olmadığı, oysaki işçinin işverenle (alt işveren ve asıl işveren) iş ilişkisinin devam ettiği, bu nedenle, işçileri mağdur etmemek adına raporlu olunan gün sayısı 2’yi geçtikten sonra İdarece yerlerine işçi getirildiği ve bu iki günlük süre için yükleniciye tam ödeme yapıldığı (yüklenicinin raporlu işçisine tam ödeme yapmasını teminen) belirtilmekte ise de;
İdare sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişinin çalıştırılmasını temin ve takip etmekten mükelleftir. İdare söz konusu hizmet alımı işleri ile ilgili konularda sadece sözleşme imzaladığı yüklenici ile muhataptır. Zira işçilerle hiçbir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla rapor alan bir işçinin raporunun takibi, yerine işçi getirilip sözleşme konusu işin yürütülmesi, raporu biten işçinin tekrar işe iadesi, bu işçiye raporlu olduğu süre ile ilgili olarak İş Mevzuatına uygun ödeme yapılması, söz konusu 2 günlük sürede bir mağduriyet oluşuyorsa bunun giderilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunmaktadır.
Savunmalarda ayrıca; 4857 Sayılı İş Kanununun 46’ncı ve 55’inci maddesinde de belirtildiği üzere; işçinin tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günlerin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı, dolayısıyla söz konusu sebeple işe gelmeyen işçinin hizmetini yerine getirmediğine kanaat getirmenin mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de;
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesine göre bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde ise idareler üst işverenlerdir (İş Kanunu 2’nci madde 6 ‘ncı fıkra) ve 4857 sayılı Kanunun üst işvereni düzenleyen maddeleri veya ihale mevzuatının 4857 sayılı Kanuna atıf yapmak suretiyle idareyi sorumlu tuttuğu durumlar dışında hiçbir konuda yüklenicinin işçileri ile muhatap değillerdir. Dolayısıyla sorumluların savunmalarına dayanak yaptıkları 4857 sayılı Kanununun ilgili maddeleri aslında ihaleleri yapan idareler ile yüklenicilerin işçileri arasındaki ilişkileri değil, bizzat yükleniciler ile kendi sözleşmeli işçilerinin ilişkilerini düzenlemektedir. Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği de idareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu iki ayrı sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk birbirinden tamamen bağımsızdır; biri diğerine tercih edilemez, birinin sorumluluklarını yerine getirmek adına diğerinin sorumluluklarını yerine getirmekten imtina edilemez. Bu bakımdan, yüklenici işçisine karşı sorumluluğunu yerine getirmek adına idareye olan iş yapma yükümlülüğünden kurtulamaz.
Bu nedenle, yüklenici, işçileri ile yaptığı sözleşme gereği 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken aynı zamanda idare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, tam ödeme almak için, rapor alan kişilerin yerine başka işçiler getirmek suretiyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişiyi çalıştırmaya da devam etmesi gerekmektedir. Zira sorguda da belirtildiği üzere, Kamu İhale Mevzuatı yalnızca yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dahil kabul etmektedir. Ayrıca sorgu konusu işlere ilişkin tüm sözleşme ve eklerinde o işlerde kaçar işçi çalıştırılması gerektiği belirlenmiştir ve bu sayıdaki işçilerin haftalık 45 saatlik çalışma yapması gerektiği düzenlenmiştir. Yıllık izin dışındaki gerekçelerle belirlenen sayıdan daha az işçinin çalıştırılması veya belirlenen sayıda işçinin haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmaması halinde yükleniciye sözleşmede belirlenen tutarın tam olarak ödenmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, sorumluların savunmalarında da belirttiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunun 46’ncı maddesine göre hafta tatili ücretinin hesabında, 55’inci maddesine göre yıllık izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan raporlu günlerin, iş göremezlik ödeneği kapsamı dışında kalan iki günlük kısmı için işveren tarafından ödeme yapılacağına dair hiçbir yerde hüküm yok iken, bugünler için işçiye tam ödeme yapılmasını teminen yükleniciye ödeme yapmak, alınmayan hizmetin bedelinin ödenmesi ve sonuç olarak kamu zararına sebebiyet verilmesi anlamına gelecektir. Kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanununun 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddelerinin yürürlük tarihi 23.04.2015’tir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanununun anılan maddelerinde yapılan değişiklikler söz konusu yürürlük tarihi itibariyle sonuç doğurmaya başlayacaktır.
Öte yandan, Yargıtay 9.H.D. 3.6.1997 gün, 1997/7534 E., 1997/10656 K. sayılı kararında da konuya; “Davacının 16081996 tarihinden 17101996 tarihine kadar raporlu olduğu dosyadaki hekim raporlarından anlaşılmaktadır. Raporlu sürede işçinin ücret isteyebilmesi için ferdi iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde ayrık kuralların öngörülmüş olması gerekir. Mahkemece davacının raporlu olduğu süre için ayrık bir kurala yer verilip verilmediği üzerinde durulmadan böyle bir hükme yer verildiği takdirde SSK’nca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin gerçekleşen alacaktan düşülmesi düşünülemeden hüküm kurulmuş olması hatalıdır.” şeklinde açıklama getirilmiştir.
SONUÇ :
………….’e,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
Karar verildi.
