tarafından eklendi tarafından eklendi
altinoz.com.tr

Uzlaşmada Suçun Nitelikli Hali Dikkate Alınmalıdır

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

Esas No : 2010/8-43
Karar No : 2010/71
Tarih : 30.03.2010

İÇTİHAT METNİ

DAVA :

Sanık hakkında yaralama, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle 5395 sayılı ÇKY’nın 24, 5271 sayılı CYY’nın 254 ve 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine ilişkin Sincan Çocuk Mahkemesi’nce verilen 19.06.2007 gün ve 88-104 sayılı hüküm, o yer C.Savcısı tarafından nitelikli hürriyetten yoksun kılma suçunun uzlaşma kapsamında olmadığından bahisle temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nce 03.12.2009 gün ve 13222-15213 sayı ile daire üyeleri H.Y.A. ve H.M.’nin, “nitelikli şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun, 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 3-a, b, f madde ve fıkralarında öngörülen cezasının alt sınırının iki yılı aştığını gözetmemek suretiyle fiilin uzlaşma kapsamında kaldığından bahisle düşme kararı verilmesi ve bu hükmün onanmasının isabetsiz olduğu” yönündeki karşı oylarıyla, oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 12.02.2010 gün ve 265572 sayı ile;

“… İtiraza konu uyuşmazlık; suç tarihi olan 23.05.2006 tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan sanığın işlediği iddia edilen 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 3-a, b, f madde ve fıkralarında yazılı kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 24/1. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece sanık hakkındaki tüm suçlar nedeniyle açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verilmesine karşın, Cumhuriyet Savcısı tarafından yalnızca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle verilen düşme kararı aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulduğunun anlaşılması nedeniyle temyiz incelemesinin yalnızca bu suça ilişkin hüküm ile sınırlı olarak yapıldığı düşünülmüş ve gerek tebliğname başlığı gerekse yüksek daire kararının başlığında diğer suç adlarına yer verilmesi, yazıma ilişkin maddi hata olarak değerlendirilmiş ve kasten yaralama ve tehdit suçlarından kurulan hükümler tartışma dışı bırakılmıştır.

Uzlaşma kurumu, Türk Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku’na 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın 73, 5271 sayılı CMK’nun 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmek suretiyle girmiş, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiştir. 06.12.2006 tarihli ve 5560 Sayılı Yasa ile 5237 Sayılı Yasanın 73, 5271 Sayılı Kanunun 253 ve 254, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddelerinde değişiklikler yapılmış, çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmış, kurum daha etkin bir sonuç verecek bir biçimde uygulamaya kavuşturulmuştur. Daha sonra 26.06.2009 tarihli ve 5918 Sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5271 Sayılı Kanunun 253. maddesinde değişiklik yapılarak, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Uzlaşmanın, biçimi itibariyle bir ceza yargılaması müessesesi olduğu açık ise de, sonuçları itibariyle maddi ceza hukuku kuralı niteliği taşıdığı da tartışmasızdır ( CGK. 06.11.2007-2007/6-212-229 ).

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın 5560 Sayılı Kanunun 45. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 73. maddesinin 8. fıkrası uyarınca yalnızca suçtan zarar göreni gerçek veya özel tüzelkişi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi suçlar nedeniyle uzlaşma mümkün iken 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesinde; ‘ ( 1 ) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır. ( 2 ) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sının üç yıl olarak uygulanır’ hükmü öngörülmüş, çocuklar açısından uzlaşma kurumunun kapsamı daha geniş bir biçimde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası uyarınca, uzlaşma kurumunun kasten işlenen suçlar yönünden uygulanabilmesi için, suç için kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının iki yılı aşmaması veya adli para cezasını gerektirmesi gerekir.

Suç tarihi 23.05.2006′ dır. Suç tarihi itibariyle sanık 15-18 yaş grubu içerisindedir. Uzlaşma kurumuna ilişkin bütün yasal düzenlemelerin incelenmesinden, 5237 Sayılı Yasanın 6/1-b maddesi uyarınca çocuk sayılan sanık hakkında uzlaşma kurumu açısından uygulanabilecek durumda olan tek hüküm 5395 Sayılı Kanunun 24/1. maddesi hükmüdür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bazen bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli haline, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla, suçun yalnızca temel ( basit ) şekli düzenlenmekle yetinilmiştir ( m. 175, 176, 177, 180, 183,225, 263 vb. ).

Ancak, bazı suç tipleri için ise suçun temel ( basit ) şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir.

Bilindiği üzere, ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç’ başlığını taşıyan 5237 Sayılı Yasanın 23. maddesinde; bir fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde kişinin bundan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği hükme bağlanmış, yasanın bazı maddelerinde suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, suçun basit ( temel ) şeklinin düzenlendiği maddede öngörülebildiği ( m. 102/5,6,103/5, 6 ) gibi, ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir ( m. 87, 95 ).

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda suçun nitelikli hallerinin; bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede ( m. 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-3 ) düzenlendiği, bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği ( m. 82, 137, 142, 149, 152, 158 ) görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin hem suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu da vakidir ( m. 116/4, 119 ).

Yine bazı maddelerde suçun nitelikli hali için, müstakil bir ceza ( yaptırım ) öngörülmüş iken ( m. 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2 ), bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde ( m. 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 ) düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan incelemeden; bazı maddelerde, suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü ( m. 102/2, 103/2, 109/2 ) hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği ( m. 102/3, 103/3-4, 109/3 ) anlaşılmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında suçun temel ( basit ) şekli, devamı fıkralarda ise suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de, 2, 3 ve 5. fıkralarda suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerin düzenlendiği, 4. fıkrada suçun netice nedeniyle bir ağırlaşmış halinin söz konusu olduğu açıklanmıştır.

Suçun basit şeklinin düzenlendiği 1. fıkrada, 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suçun nitelikli halinin düzenlendiği 2. fıkrada ( suçun basit şeklinin cezasından müstakil olarak ) iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, 3.fıkrada önceki fıkralara göre verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Sanığın eylemi, 5237 Sayılı Yasanın 109/2, 3/ ( a ), ( b ), ( f ) maddesi kapsamındadır. Yerel mahkeme de, eylemi bu şekilde nitelendirmiş, ancak suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını 109/2. maddesinde öngörülen ceza miktarı nazara alınarak belirlenmesi gerektiği, bu ceza üzerinden 109/3. maddesi uyarınca yapılacak artırımların dikkate alınmayacağı gerekçesiyle davanın uzlaşma nedeniyle düşmesine karar vermiş, temyiz edilen hüküm yüksek daire tarafından onanmıştır.

Türk Ceza Yasası’nda suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil bir ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de; bu tür bir düzenleme tercihi bütünüyle yasa koyucunun takdirine ait bulunmaktadır. Ancak, bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi; bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, ( yasalarda aksi öngörülmedikçe ) suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusunda farklılık-ayrım yaratılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe ( müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda ) suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit bir biçimde uygulanması gerekmektedir.

5395 Sayılı Yasanın 24. maddesinde uzlaşma kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda suçun nitelikli hallerinin nazara alınıp alınmayacağına ve suçun nitelikli halleri arasında ayrım yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Ancak, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılama Hukuku kurallarından olan dava zamanaşımının hesaplanması ile mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli halleri nazara alınmakta, suçun nitelikli halleri için herhangi bir ayrım yapılmamaktadır.

5237 Sayılı Yasanın “Cezanın belirlenmesi” başlığını taşıyan 61. maddesinin 4.fıkrasında, ‘Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırım sonra indirme yapılır’ denilmesini müteakip, yasanın 66. maddesinin 3. fıkrasında, ‘Dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur’ hükmü öngörülmüştür. Hükme göre, zamanaşımının hesaplanmasında suçun nitelikli halleri de nazara alınacak ve suçun nitelikli halleri açısından herhangi bir ayrım yapılmayacaktır.

Yine 5235 Sayılı Yasanın 14. maddesinde ‘Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur’ hükmü bulunmaktadır. Hükme göre, mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli hallerinin nazara alınması gerekmektedir. Uygulamada bu yöndedir. Maddede yer alan, ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler, suçun nitelikli hallerinin dışında kalan sebeplerdir. Bu husus, madde gerekçesinden de anlaşılmaktadır.

Dava zamanaşımına ilişkin maddede suçun nitelikli halinin nazara alınacağının düzenlenmiş olması, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesinde itiraza ilişkin husus ile ilgili bir hükme yer verilmemesi, uzlaşma kurumunun kapsamının belirlenmesinde suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasına engel oluşturmaz. Zira, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesinde, 5235 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki düzenlemede olduğu gibi suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.

5395 Sayılı Yasanın 24/1. maddesinde, suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı konusunda suçun temel şekli için öngörülen ceza miktarının mı yoksa nitelikli halleri için öngörülen ceza miktarının mı esas alınacağı konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte; gerek yerel mahkeme ve gerekse yüksek daire suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda temel olarak suçun nitelikli hallerinin nazara alınacağını kabul etmektedir. Başsavcılığımız da uzlaşmanın kapsamı konusunda suçun nitelikli hallerinin dikkate alınması gerektiği görüşündedir. Ancak, yerel mahkeme ve yüksek daire suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre müstakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli halleri için belirlenen ceza miktarına göre tayin ederken, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli hallerini uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate almamaktadır.

5395 Sayılı Yasada, suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapan ( aksini öngören ) bir hüküm bulunmaması nedeniyle, suçun uzlaşma kapsamı içinde kalıp kalmadığı, suçun nitelikli halleri için müstakil ceza öngörülüp öngörülmediği nazara alınmaksızın suçun nitelikli halinin düzenlendiği madde ve maddelerde öngörülen ceza miktarı dikkate alınarak saptanmalıdır.

Aksi durum, bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli hallerinin müstakil ceza öngörülenleri yönünden uygulanması, cezanın artırılması esasının benimsendiği hallerin için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapılması, yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçun nitelikleri halleri açısından eşitsizlik yaratacak vasıftadır.

Yasa koyucu, suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapan, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesindeki düzenlemenin aksini öngören, suçun nitelikli hallerinin bazısının uzlaşma kapsamı dışında tutup, bazısını uzlaşma kapsamı içine alan hükümler getirebilir. Nitekim, 5271 Sayılı Yasanın 5560 Sayılı Yasanın 24. maddesi ile değişik 253. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendinin ( 1 ) numaralı alt bendinde ( m. 86/3 ) suçun nitelikli hali uzlaşma kapsamı dışında tutulmuş iken, ( 5 ) numaralı alt bendin incelenmesinden suçun bazı nitelikli hali uzlaşma kapsamı dışında tutulurken, bazı nitelikli halin uzlaşma kapsamı içine alındığı anlaşılmaktadır ( m. 239/3-4 ). Ancak, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesinde, suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasını yasaklayan ve suçun nitelikli halleri için ayrım öngören bir hüküm bulunmamaktadır.

Sanık hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddenin 2. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt sınırı olan 2 yıl hapis cezasıdır. Suçun nitelikli halinin düzenlendiği aynı maddenin 3. fıkrasının ( a ), ( b ) ve ( f ) bentlerinin uygulanması durumunda sanığa verilecek cezanın alt sınırı 4 yıl hapis cezası olacaktır. Buna göre, 5395 Sayılı Yasanın 24/1. maddesinin uygulanma imkânı bulunmamakta ve eylem uzlaşma kapsamı dışında kalmaktadır.

Bu itibarla; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan davanın uzlaşma kapsamında bulunduğu gerekçesiyle düşme kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır…” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 03.12.2009 gün ve 13222-15213 sayılı kararının kaldırılmasına, Sincan Çocuk Mahkemesi’nin 19.06.2007 gün ve 88-104 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay 1. Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR :

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, çocuklar tarafından 19.12.2006 tarihinden önce işlenen ve 5237 sayılı TCY’nın 109/2-3. fıkralarında yaptırıma bağlanan hürriyetten yoksun kılma suçunun, uzlaşma kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında, “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet Savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası”nın açılmayacağı veya davanın düşürülmesine karar verileceği hükmü ile uzlaşma kurumuna yer verilmiş,

5271 sayılı CYY’nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın koşulları, yöntemi, sonuçlan, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiş, suça sürüklenen çocuklarla ilgili uzlaşma koşulları ise 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 24. maddesinde;

” ( 1 ) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır.

( 2 ) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

06.12.2006 tarihli 5560 Sayılı Yasanın 45. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 73. maddesinin 8. fıkrası ile madde başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, aynı yasanın 24 ve 25. maddeleri ile 5271 sayılı CYY’nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiş, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesi de, yine aynı yasanın 40. maddesi ile değiştirilmek suretiyle, çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmış, daha sonra 26.06.2009 gün ve 5918 Sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5271 sayılı CYY’nın 253. maddesinin 3. fıkrasına eklenen cümle ile uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümler uyarınca, 19.12.2006 tarihine kadar, 15-18 yaş grubunda bulunan çocuklar tarafından kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda, 5395 sayılı Yasının 24. maddesi uyarınca uzlaşma olanaklı bulunduğundan, 5271 sayılı CYY’nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma işlemleri yapılmalıdır, esasen bu konuda, özel daire çoğunluk ve azınlığı ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta, 5395 Sayılı Yasanın 24. maddesi uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında nitelikli halin de dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir. Sorun, 5237 sayılı TCY’nın 109/3. fıkrasının suçun nitelikli halini mi, yoksa ağırlatıcı nedenini mi oluşturduğu ve uzlaşma hükümlerinin uygulanma koşullarının bu maddenin 2. fıkrasında yer alan temel ceza üzerinden mi, yoksa 3. fıkradaki artırımda nazara alınarak belirlenecek ceza üzerinden mi uygulanacağına ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma başlıklı 109. maddesinde;

” ( 1 ) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

( 2 ) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

( 3 ) Bu suçun;

a ) Silahla,

b ) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c ) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d ) Kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle,

e ) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f ) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır” hükmü ile maddenin 1. fıkrasında, basit kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna yer verilmiş ve eylem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yaptırıma bağlanmış, 2. fıkrada, cebir, tehdit veya hile ile bu suçun gerçekleşmesi halinde, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı, 3. fıkrasında ise, fıkradaki altı bent halinde sayılan hallerin gerçekleşmesi durumunda 1 ve 2. fıkralar uyarınca verilecek cezaların bir kat arttırılacağı hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 109/3. madde ve fıkrasındaki düzenlemenin ağırlatıcı neden mi, yoksa nitelikli hal mi olduğunun belirlenmesi varılacak sonucu da doğrudan etkileyecektir, bu nedenle öncelikle yasadaki benzer hükümlerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın, kasten yaralama başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasında suçun temel şekli düzenlenerek bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, 3. fıkrasında ise nitelikli haller sıralandıktan sonra, bu fıkrada sayılan nitelikli hal veya haller gerçekleştiğinde, “ceza ( nın ) yarı oranında” artırılacağı, 87. maddenin 1 ve 2. fıkralarında ise, fıkralarda belirtilen hallerin gerçekleşmesi halinde, 86. maddeye göre belirlenen cezaların bir ila iki kat artırılacağı, ancak bu cezaların belirli miktarlardan az olamayacağı hükmüne yer verilmiş, çocukların cinsel istismarı başlıklı 103. maddesinin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında nitelikli halleri düzenlenerek, bağımsız bir ceza öngörülmüş, üç, dört ve beşinci fıkralarındaki nitelikli hallerde ise önceki fıkralar uyarınca verilecek cezaların belirli bir oran dahilinde artırılması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde ise basit hırsızlık, 142. maddesinde nitelikli hırsızlık hallerine yer verilmiş, ancak gerek basit gerekse nitelikli hırsızlık hallerinde kural olarak bağımsız yaptırımlar öngörülmüş, suçun ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi halinde, cezanın belirli bir oranda arttırılacağı öngörülerek 142/2b bendine münhasır ağırlatıcı bir neden ihdas edilmiştir.

5237 sayılı TCY’da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. Yasanın 146. maddesinde, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi, 150. maddesinde, yağma suçlarının bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi, daha az cezayı gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 109/3 madde ve fıkrasının nitelikli hal mi, yoksa artırım nedeni mi oluşturduğu konusuna gelince,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin 109. maddenin 3. fıkra gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Bu nitelikli hallerden bir kısmı, suçun işleniş tarzına ilişkindir. Söz konusu suçun işlenmesi bakımından, silâhlı olunması veya kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, bir kolaylık sağlamaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlenmiş olabilir. Suçun bu seçimlik nitelikli unsuru için, failin saiki önem taşımaktadır. Suçun işlendiği sırada kişi kamu görevlisi sıfatını taşımayabilir, örneğin emekliye ayrılmış olabilir. Keza, suç, kamu görevlisinin yakınına karşı da işlenebilir. Bir hakimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu hâle örnek olarak gösterilebilir.

Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz.

Suçun üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa karşı ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi de, üçüncü fıkra hükmüne istinaden cezanın artırılmasını gerektiren mağdurun şahsı itibarıyla seçimlik nitelikli unsurlar olarak kabul edilmiştir” biçimindeki açıklama ile 3. fıkranın, suçun nitelikli halini oluşturduğu açıkça belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCY’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken ( 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2 ), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş ( 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 ) bazı maddelerinde ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş ( 102/2, 103/2, 109/2 ) hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. ( 102/3, 103/3-4 )

Yasada, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, sistematik olmayıp uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle yasa koyucunun takdirindedir. Ancak, yasa koyucunun, bu tercihi, benzer konularda farklı bir uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngören nitelikli haller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli halin cezasının alt sınırının dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli haller açısından yasa koyucunun, tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli haller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Şüpheli Burak’ın, diğer şüpheliler Selami ve Emrah ile birlikte karşılaştıkları mağdurlarla tartıştığı, şüphelilerin, her iki mağduru basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaraladıkları, daha sonra kollarına girerek onları bıçak tehdidi ile iradeleri dışında önce Vatan Caddesi’nde bulunan caminin avlusuna, buradan mezarlık civarına götürdükleri ve onlara, “sizi Sincan’da yaşatmayacağız, sizi öldüreceğiz, bizimle kavga ettiğinizi söylerseniz sizi öldürürüz” diyerek tehdit ettikleri iddiasıyla, kasten yaralama, silahla birden fazla kişi ile bir çocuğu hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından, 5237 sayılı TCY’nın 86/2, 106/1, 109/2-3-a-b-f ve 31/3 maddeleri uyarınca mağdur sayısınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, yargılama yapan yerel mahkemece tüm suçların sabit olduğu, ancak uzlaşmanın gerçekleştiği kabul edilerek, sanık hakkında her üç suçtan da açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle 5395 sayılı ÇKY’nın 24, 5271 sayılı CYY’nın 254 ve 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun uzlaşma kapsamında olmadığı gerekçesiyle C.Savcısı tarafından temyiz edilen hüküm, özel daire çoğunluğu tarafından onanmıştır.

Sanık hakkında uygulanması istenen ve sabit kabul edilen eylem, cebir ve tehditle, silahlı olarak, birden fazla kişi ile birlikte çocuğu hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturmakta olup, anılan suç 5237 Sayılı Yasanın 109. maddesinin 2. fıkrası uyarınca iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasını gerektirmekte, aynı maddenin 3. fıkrasının ( a ), ( b ) ve ( f ) bentlerinin de uygulanması halinde, 2. fıkra uyarınca saptanan cezanın bir kat artırılması gerektiğinden, yaptırımın alt sınırı dört yıl hapis cezasına ulaşmaktadır.

Bu nedenlerle; mahkemenin nitelikli şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun yasa maddesinde öngörülen cezasının alt sınırının iki yılı aştığını gözetmemek suretiyle fiilin uzlaşma kapsamında kaldığından bahisle verdiği düşme ve bunu onayan özel daire kararı isabetsizdir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile özel daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri, “5237 sayılı TCY’nın 109. maddesinin 3. fıkrasındaki hallerin, ağırlatıcı nedeni oluşturduğu ve uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaması gerektiği” görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 03.12.2009 gün ve 13222-15213 sayılı ONAMA kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel mahkemenin 19.06.2007 gün ve 88-104 sayılı kararının kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 30.03.2010 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.