Bankanın Alacağını Karşılar Miktarda İpotek Olmaması Halinde Müteselsil Kefil Hakkında Kalan Kısım İçin Takip Yapılabilir

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu
Esas No	: 2013/13-1114
Karar No	: 2013/1041
Tarih	: 10.07.2013

İÇTİHAT METNİ

DAVA :

Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1. Tüketici Mahkemesince asıl davada, davalılardan G. hakkındaki davanın reddine, diğer davalılar M.ve R.hakkındaki davanın kısmen kabulüne; birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.9.2007 gün ve 2004/3466 E., 2007/448 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalılardan M.ile R.vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24.2.2009 gün ve 2009/376-2234 Sayılı ilamı ile;

( … Davacı, davalılardan G.’a 2000 yılında konut kredisi verdiğini, diğer davalıların da sözleşmeyi kefil olarak imzaladıklarını kat ihtarına rağmen borcun ödenmediğini, girişilen takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar verilen kredi karşılığında taşınmaz üzerine limit ipoteği konulduğunu, davacı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, aynı borç sebebiyle iki takibin birlikte yürütülemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemişler, davalılardan kefiller M.ve R.birleşen davalarında sözleşmede faiz oranlarına dair kısmın boş bırakıldığı ve sözleşmenin tarihsiz olduğu, sözleşme yabancı para üzerinden yapılsa da ödemelerin TL. üzerinden yapıldığı alınan kredinin iki katı oranında ipotek verildiği, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülmek suretiyle girişilen takipten dolayı borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, alacağın ipotekle temin edilmesi halinde bile kefiller hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile adiyen takipte bulunabileceği, sözleşmede faiz oranlarının gösterilmemiş olması sözleşmeyi geçersiz kılmayacağı, geri ödeme planında akdi faiz oranının gösterildiği, davacının temerrüt faizi isteyemeyeceği gerekçe gösterilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle asıl borçlu G. yönünden geçerli bir itiraz bulunmadığından ve bu davalı yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından davanın reddine diğer davalı kefiller yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 78.678.02 Euro üzerinden itirazın iptaline asıl alacak tutarı olan 69.360.Euro’ya takip tarihinden itibaren yıllık %11,4 faiz ve faize %5 BSMV uygulamasına, 49.057.96.YTL inkar tazminatının tahsiline, birleşen davada davacıların 15.555.86.YTL borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılardan M.ve R. ( birleşen davanın davacıları ) tarafından temyiz edilmiştir.

1- ) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalı-birleşen davanın davacılarının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- ) Mahkeme kararında her ne kadar alacağın ipotekle temin edilmiş olması halinde bile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kefiller hakkında ayrıca adiyen takipte bulunabileceği gerekçe gösterilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de icra iflas Yasası’nın 45. Maddesinde “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.” yazılıdır. Davacının verdiği kredi sebebiyle hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla hem de haciz yoluyla iki ayrı takipte bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Hal böyle olunca mahkemece anılan yasa maddesi incelenip, irdelenmeksizin ve bu madde doğrultusunda işlem yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır… ),

Gerekçesiyle 1. bentte belirtilen sebeplerle davacının tüm, davalı-birleşen davanın davacılarının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte belirtilen sebeple temyiz olunan kararın davalı-birleşen davanın davacıları yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR :

Asıl dava, itirazın iptali; birleşen dava, menfi tespit istemlerine ilişkindir.

Davacı, davalılardan G.’a 2000 yılında konut kredisi verdiğini, diğer davalıların da sözleşmeyi kefil olarak imzaladıklarını kat ihtarına rağmen borcun ödenmediğini, girişilen takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, verilen kredi karşılığında taşınmaz üzerine limit ipoteği konulduğunu, davacı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, aynı borç sebebiyle iki takibin birlikte yürütülemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemişler, davalılardan kefiller M.ve R.birleşen davalarında sözleşmede faiz oranlarına dair kısmın boş bırakıldığı ve sözleşmenin tarihsiz olduğu, sözleşme yabancı para üzerinden yapılsa da ödemelerin TL. üzerinden yapıldığı alınan kredinin iki katı oranında ipotek verildiği, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülmek suretiyle girişilen takipten dolayı borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, alacağın ipotekle temin edilmesi halinde bile kefiller hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile adiyen takipte bulunabileceği, sözleşmede faiz oranlarının gösterilmemiş olmasının, sözleşmeyi geçersiz kılmayacağı, geri ödeme planında akdi faiz oranının gösterildiği, davacının temerrüt faizi isteyemeyeceği gerekçe gösterilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle asıl borçlu G. yönünden geçerli bir itirazının ve davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığından davanın reddine; diğer davalı kefiller yönünden, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 78.678.02 Euro üzerinden itirazın iptaline asıl alacak tutarı olan 69.360.Euro’ya takip tarihinden itibaren yıllık %11,4 faiz ve faize %5 BSMV uygulamasına, 49.057.96.YTL inkar tazminatının tahsiline, birleşen davada davacıların 15.555.86.YTL borçlu olmadıklarının tespitine dair verilen karar; Özel Dairece metni aynen yukarda başlık bölümünde alınan ilam ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Hükmü davalı-birleşen davanın davacıları M.ve R.vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; davalılar-birleşen davanın davacıları M.ve R.’ın, diğer davalı G.’ın kullanmış olduğu konut kredi sözleşmesini müşterek müteselsil kefil sıfatı ile imzalamaları karşında, İİK’nun 45.maddesinin adı geçen kişiler bakımından da uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda Özel Daire bozma ilamında açıklanan maddi olgu kapsamında taraflar arasındaki hukuki ilişkinin daha iyi anlaşılabilmesi için konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

Asıl davanın davacısı banka ile davalılardan G. arasında tarihsiz olarak düzenlenen “Konut Kredi Sözleşmesi” ile 160.000.DM kredinin davalı G. tarafından kullanıldığı, davalının bu kredi sözleşmesini asıl borçlu sıfatı ile imzaladığı ayrıca bu kredinin teminatı olarak, 3.7.2000 tarihli “İpotek Senedi” ile davalıya ait olan … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel üzerinde bulunan kat irtifaklı binanın 2 numaralı bağımsız bölümü üzerine davacı banka lehine ipotek tesis edildiği, diğer davalılar G. ve M.’in ise kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, davalı asıl borçlu G. adına kayıtlı taşınmazın 27.3.2011 tarihinde davalı kefil M.’e üzerindeki ipotek ile yükümlü olarak devir edildiği, davacı bankanın 10.1.2003 tarihinde kredi sözleşmesine dayanarak davalılar hakkında İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 2003/666 E.sayılı takip dosyası ile ilamsız takip başlattığı, davalı kefiller M.ve R.tarafından bu takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki itirazın iptali davası açıldığı; ayrıca davacı bankanın İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 2003/179 E. ve 2003/1300 E.sayılı icra dosyalarından kredi sözleşmesi ve ipotek senedine dayanarak, aynı tarihte davalılar G.ve M.hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı, bu takiplerinden daha sonra borçluların şikayeti üzerine iptal edildiği, bundan sonra davacı bankanın 30.4.2004 tarihinde İstanbul 10.İcra Müdürlüğü’nün 2004/255 E. sayılı dosyası ile yine aynı borçlu davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı, bu takibin halen derdest olduğu, bunun üzerine asıl davanın davalıları R.ile M.’in İstanbul 1.Tüketici Mahkemesi’nin 2004/236 E. sayılı dosyası ile asıl davanın davacısı banka hakkında söz konusu kredi sözleşmesi ve takipler sebebiyle borçlu olmadıklarının tespiti davası açtığı ve bu iki davanın birleştiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen maddi olgular karşısında konunun hukuki nitelendirmesinin yapılması yararlı olacaktır.

Mülga 818 Sayılı B.K.’nun “Müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.

Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur.” denilmiştir.

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun ( İİK ) “Rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise;

“Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.

2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir.

Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167. madde hükmü mahfuzdur.

İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.”

hükmünü içermektedir.

İİK.’nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin, “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkindir.

818 Sayılı B.K.’nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir.

Müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K.’nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K.’nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, B.K.’nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir.

Nitekim aynı ilke, H.G.K.’nun 14.10.1972 gün ve 1972/215 E.- 841 K.; 18.4.2001 gün ve 2001/12-354 E.- 367 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/19-426 E.- 543 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı G.’nin 3.7.2000 tarih ve 2904 yevmiye numaralı ipotek resmi senedi ile sadece asıl borçlunun sorumluluğu için gayrimenkul ipoteği verdiği, daha sonra ipotekli taşınmazın müteselsil kefillerden asıl davanın davalısı M.’ye ipotekle yükümlü olarak devir edildiği, asıl davanın davacısı bankanın ise hem kredi sözleşmesine, hem de ipotek senedine dayanarak, asıl borçlu ve müteselsil kefiller hakkında, icra takibi başlattığı uyuşmazlık konusu değildir.

Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere, davacı bankanın kefil olan davalılar hakkında her iki takip yolunu da seçmiş olmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bu durumda, İİK.nun 45.maddesinin kefiller hakkında da uygulanması gerektiğinden söz edilemez.

Hal böyle olunca, mahkemenin bu yöne dair direnmesi yerindedir.

Ne var ki, işin esası yönünden Özel Dairece bir inceleme yapılmadığından, bu yöne dair inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ :

Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan, davalı-karşı davacılar M.ve R.vekilinin işin esasına dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. Hukuk Dairesine Gönderilmesine, 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı H.U.M.K.’nun 440.maddesi uyarınca 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.