İdareler Pazarlık İhalesine Davet Edilecek Firmaları Belirleme Konusunda Sınırsız Bir Yetkiye Sahip Değillerdir

	T.C. DANIŞTAY Onüçüncü Dairesi
	Esas No	: 2014/1598
	Karar No	: 2014/2770
	Tarih	: 10.07.2014

İÇTİHAT METNİ

ÖZET :

Pazarlık ihalesine davet edilmeyen isteklinin ihaleye katılabileceği hk.

İstemin Özeti : Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 12.03.2014 tarih ve E:2013/995, K:2014/221 sayılı kararının; pazarlık ihalesine davet edilme istemlerinin reddinin kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırı olduğu, mevzuatta davet edilip edilmemeye ilişkin hüküm bulunmadığı, daha önce idare ile iş yapmadıkları dikkate alınarak davet mektubu gönderilmediği belirtilmekle beraber ihaleye davet edilen firmaların da idare ile daha önce iş yapmadıkları ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Semih KARADENİZ’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacı şirketin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

KARAR :

Dava; davacı şirket tarafından, davalı idarece pazarlık usulüyle yapılan “Esenboğa Havalimanı Yabancı Konuklar Köşkü Apronu Eksik Beton Kaplamalarının Yapılması” ihalesine katılma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 06.06.2013 tarih ve 42555 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış;

İdare Mahkemesi’nce; davalı idarenin davacı şirkete daha önce kendileri ile bir iş yapmadığı dikkate alınarak davet mektubu gönderilmediğinin belirtildiği, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilecekleri belirleme konusunda davalı idareye tanınan takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığı yönünde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı, buna göre davacı şirketin pazarlık usulüyle yapılan ihaleye kendilerinin de davet edilmesine yönelik istemin reddi ile ihaleye davet edilmeyenlere ihale dokümanı satılmasına hukuken olanak bulunmadığına yönelik davaya konu işlemin takdir yetkisi dahilinde, usul ve hukuka uygun olarak tesis edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

“Pazarlık Usulü” başlıklı 21. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir. … (b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. … (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç tekli davet edilerek, yeterlilik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.”

“İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi” başlıklı 28. maddesinde. “İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.

İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükümlerini düzenlemektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece “Esenboğa Havalimanı Yabancı Konuklar Köşkü Apronu Eksik Beton Kaplamalarının Yapılması” ihalesinin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek Üzere 04.06.2013 tarihli onay ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin aynı tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılmaları için davet mektubu gönderilmesini talep ettikleri, bu talebin idarelerince davet edilenler dışında doküman satılması mümkün olmadığı” belirtilerek reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, bu ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı tabiidir.

Bakılan davada, davacının ihaleye davet mektubu talebini içerir başvurusunun “başvurucunun ihaleye daveti gerektirir şartları taşıyıp taşımadığı ve ihalede rekabeti artırıp artıramayacağı hususları değerlendirilmeksizin” salt davet edilenler haricinde doküman satışının mümkün olmadığı açıklaması ile reddedilmesi ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ve “rekabet” ilkeleri ile bağdaştırılamaz.

Davacı, başvurusunu ihaleye çıkma tarihinde yapmış olup, davet edilecek firmaların belirlenmesinde davacının başvurusunun da göz önünde bulundurularak “eşit muamele ve rekabet” ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, davalı idarece işlem gerekçesi olarak davacı şirkette daha önce yüklenici ya da istekli ilişkilerinin doğmadığı belirtilmekle birlikte, ihalelerde katılım ölçütlerinin belirlenmesinde mevzuat ve ilgili şartname hükümlerinde belirlenen teknik ve mali yeterlilikler esas olup; ilgililerle daha önce iş yapma zorunluluğu, başka bir anlatımla, pazarlık usulüne sadece daha önce iş yapılmış firmaların davet edilebileceği gerekçesi de yukarıda belirtilen temel ilkelere ve takdir yetkisinin yerinde kullanımına uygun bulunmamaktadır.

SONUÇ :

Bu durumda, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, mali ve teknik yeterlilikler değerlendirilmeksizin ve daha önce iş yapmış olma şartı getirilmek suretiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. idare Mahkemesi`nin 12.03.2014 tarih ve E:2013/995, K:2014/221 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, kullanılmayan 41,50 TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacı şirkete iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.