İlgide kayıtlı özelge talep formunuz ve eklerinin incelenmesinden, kurumunuz tarafından … İş Ortaklığına ihale edilen …/…/2019 tarih ve … numaralı Yatırım Teşvik Belgesine konu “… Yapım İşi”ne ilişkin olarak …/…/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu işin Yatırım Teşvik Belgesi kapsamı dışında kalan kısmına ilişkin ihale kararı ve sözleşmeye ait damga vergisinin beyan edilerek ödendiği; piyasalarda oluşan beklenmeyen durumlar karşısında iş ortaklarından … A.Ş.’nin içinde bulunduğu durumun sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyeceği değerlendirilerek 7161 sayılı Kanunun 32 inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 4 üncü madde hükümleri uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığı onayı alınmasını müteakip ortaklardan … Tic. A.Ş.’ye mevcut sözleşmenin aynı şartlar altında devrinin yönetim kurulunuzun 1/3/2019 tarih ve … sayılı kararı ile tasvip edildiği belirtilerek söz konusu devir işlemine ilişkin karara Yatırım Teşvik Belgesini aşan kısmı için damga vergisi istisnası uygulanıp uygulanmayacağı hususunda görüş talep edildiği anlaşılmaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, 3 üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II-Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 6728 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile değişik 2 nci fıkrasında, İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.) nispi damga vergisine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 18/1/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 4 üncü maddede;”1/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” denilmektedir.
İlgide kayıtlı özelge talep formu ve eklerinin incelenmesinden, “… Yapım İşi”nin ihalesinin 2017 yılında yapıldığı, sözleşmenin …/…/2018 tarihinde imzalandığı, yüklenicinin …/…/2019 tarihinde sözleşmenin devredilmesi hususunda başvurduğu, Kurumunuzun …/…/2019 tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile devir talebini onaylandığı ve devir talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığının …/5/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile uygun bulunduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, …/…/2019 tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararının, 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca yapılacak devir işlemine ilişkin talebin uygun bulunmasına dair düzenlendiği ve talebin aynı Kanun kapsamında Hazine ve Maliye Bakanlığınca da uygun bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu yönetim kurulu kararının 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 fıkrası kapsamında ihale kararı olarak değerlendirilmesi ve damga vergisine tabi tutulması mümkün değildir.
Bilgi edinilmesini rica ederim.
