Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk olarak 2001 yılında başlamıştı. 5728 sayılı Kanun’un 329’uncu maddesi 23/01/2008 tarihinde değiştirilmiş ve uygulama 08/02/2008 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde; bazı anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu düzenlenmiştir.
Anonim şirketin avukat bulundurma zorunluluğu, bir avukatın sigortalı olarak istihdam edilmesi veya sözleşmeli olarak çalıştırılması şeklinde olmaktadır. Bu düzenleme; sözleşme yapma özgürlüğünün kısıtlanması ve kapsamının tam belirlenmediği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.
Anayasa Mahkemesi 30/06/2011 tarihli, E:2010/10, K:2021/110 sayılı kararıyla; anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin maddelerin, Anayasa’ya uyguluğuna oy birliği ile karar vermiştir. Karar; esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin ülke ekonomisinde büyük öneme sahip oldukları ve bu nedenle şirketlerin yapacakları hukuki işlemlerde uzmanlardan destek alması gerektiği ana fikrine dayandırılmıştır.
KAPSAM VE CEZA
Türk Ticaret Kanunu’nun 332’nci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının (anonim şirketler için asgari sermaye tutarı 50.000 TL’dir) 5 katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı 100 veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Buna göre; 250.000 TL ve üzeri esas sermayeyle kurulan ve tescil edilen ve 250.000 TL’nin altında bir sermayeyle kurulmuş ancak zaman içinde sermaye artırımları ile 250.000 TL ve üzeri esas sermayeye ulaşmış anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu var.
Kuruluş aşamasında 250.000 TL ve üzeri esas sermayenin tamamının ödenmesine gerek yoktur. Kuruluş esas sermayesi 250.000 TL veya üzeri belirlenmiş ve bedelin tamamı ödenmemiş olsa bile avukat bulundurmak zorunludur.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre; anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu kapsamında avukata 2023 yılı için ödenecek en az ücret 8.300 TL’dir. Bu bedele Katma Değer Vergisi dahil değildir.
Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğuna uymamanın cezası; Avukatlık Kanunu’nun madde 35/3 son cümlesinde; “… Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir” olarak belirlenmiştir.
2023 yılının başından itibaren uygulanan brüt asgari ücret tutarı 10.008,00 TL’dir. Bu durumda, her ay için ödenen asgari ücretin brüt tutarının iki katı 20.016,00 TL ceza tutarı olacaktır. Ceza miktarı, yükümlüğünün yerine getirilmediği her ay için uygulanmaktadır. Bu zorunluluğun 2023 yılı boyunca hiç yerine getirilmemesi halinde; toplam ceza tutarı 20.016 TL *12 = 240.192,00 TL olacaktır.
Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğunu yerine getirmeyenlere kesilen idari para cezalarına karşı, tebliğden itibaren 15 gün içerisinde yetkili Sulh Ceza Mahkemesi’ne itiraz edilebilir. Kesinleşen idari para cezaları, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a göre tahsil edilir.
UYGULAMA SORUNLU
Kanun ile belirlenmiş bir zorunluluk olmasına rağmen, baroların çok büyük bir bölümü böyle bir zorunluluk yokmuş gibi sistemi çalıştırmıyor. Baro başkanlıklarının bulundukları illerde bulunan ve sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu olan anonim şirketler ile yapı kooperatiflerine “Avukatlık Sözleşmesi’ni” ibraz etmeleri için bir yazı göndererek, kontrol sürecini başlatması gerekiyor. Bu yazı ile istenen sözleşme ve tevsik edici belgeler sunulmadığı takdirde; baro başkanlıkları tarafından o ilin Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket ve kooperatif hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekiyor. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacak soruşturmada; sözleşme, avukata ait serbest meslek makbuzu ve makbuzlara ilişkin ödeme dekontunun ibraz edilmesi şart. Sadece avukatlık sözleşmesi yapılması sorumluluktan kurtulmak için yeterli değil.
Ülkemizde 31.12.2022 tarihi itibarıyla anonim şirket sayısı 167.842’dir. Bu şirketlerden hangilerinin sermayesinin 250.000 TL olduğunu bilemiyoruz. Ama baroların ticaret sicil kayıtlarından bu bilgilere ulaşması kolay.
İş dünyası, 250.000 TL sermaye şartının çok düşük olduğu ve gerekli olduğu zaman zaten avukat ile çalıştıklarını ifade ederek yıllık 100.000 TL’yi aşan bir maliyete katlanmak istemiyor.
Türkiye ekonomisinin yüzde 99’u küçük ve orta boy işletmelerden oluşmaktadır. KOBİ tanımı dışında kalmak için; 500 milyon TL ciro sınırı varken, avukat bulundurma zorunluluğunun 250.000 TL sermaye şartına bağlanması yanlıştır. Anonim şirketlerin kuruluş asgari sermayesinin 2012 yılından beri değişmediğini dikkate aldığımızda; asgari sermaye tutarı 500.000 TL’ye çıkarılmalıdır. Böylece avukat ile çalışma zorunluluğu 2.500.000 TL’ye çıkacak, sorun çözülecektir. Sırf bu zorunluluk kapsamına girmemek için; sermaye artırımına gitmeyen ve 100.000 TL sermaye ile 50 milyon TL ciro yapan anonim şirketler var! Bu kadar cüz’i sermaye tutarları ile şirketin merkezinin tefrişini bile yapmak mümkün değil iken, asgari sermaye tutarının düşük tutulmasının mantıklı bir gerekçesi de yok.
Barolar seslerini çıkartıp, bu zorunluluğun uygulanabilir hale gelmesini sağlamalıdır.
