Vekalette İsmi Olsa da Davayı Takip Etmeyen Avukata Yapılan Tebligat Geçersizdir

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalının Ek Karara Karşı Temyiz Başvurusu Yönünden;

Dosya içerisinde yer alan duruşma tutanaklarından ve davalı tarafından dosyaya sunulan tüm dilekçelerden, davalı … Bilgi Teknolojileri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Avukat … tarafından temsil edildiği anlaşılmaktadır. Karar duruşması sonrasında süre tutum dilekçesi de Avukat … imzalı olarak dosyaya ibraz olunmuş, yetkili vekil bu dilekçesi ile mahkemenin gerekçeli kararının taraflarına tebliğinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesini sunacağını belirtmiştir.

Mahkemece gerekçeli karar başlığında Avukat … ‘vekil’ olarak gösterilmesine rağmen gerekçeli karar ve temyiz harcı yatırılmasına ilişkin muhtıranın vekaletnamede ismi olan, ancak, davayı hiç takip etmeyen Avukat …’a tebliğ edilmiştir. Her ne kadar vekalette ismi olsa da, bu tebligatın talep eden yerine, davayı takip etmeyen Avukat …’a yapılmasının usulsüz olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, Dairemizin 17.06.2020 tarihli Geri Çevirme kararı sonrası yetkili vekile bu hususta tebligat çıkartıldığı ve gerekli nisbi temyiz karar harcının da tamamlandığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeplerle, davalının temyiz isteminin reddine dair karar tesisi hatalı olup, mahkemece verilen 28.03.2016 tarihli EK KARARIN BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

Davalının Asıl Karara Karşı Temyiz Başvurusu Yönünden;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı şirkete vekillikten çekilme dilekçesi ile birlikte gerekçeli kararın usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen gerekçeli temyiz dilekçesi verilmediği dikkate alınarak, gerekçesiz temyiz dilekçesi çerçevesinde kanunun açık hükmüne ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususları ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda, yerinde bulunmayan ve sebepleri bildirilmiş olmayan bozma isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 22.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[GEREKÇELİ YEREL MAHKEME KARARI]

T.C.

BURSA

3. İŞ MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/84

KARAR NO : 2015/709

DAVA : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/01/2014

KARAR TARİHİ : 29/12/2015

Davacı tarafından mahkememize açılan davanın yapılan yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesini duruşmada tekrarla; müvekkilinin 04/09/2009-06/12/2013 tarihleri arasında davalı işyerinin Bursa Şubesinde çalıştığını, Bursa şubesinin 06/12/2013 tarihinde kapatılması nedeni ile iş akdinin feshedildiğini, asgari ücret aldığını, aylık net 130 TL yol ücreti ile 267,00 TL yemek ücreti sosyal haklarından yararlandığını, tüm ulusal bayram ve genel tatillerde yarım gün çalıştığını, 8 günlük yıllık izin alacağının da bulunduğunu 5.000 TL kıdem tazminatı, 2.000 TL ihbar tazminatı, 10.000,00 TL fazla çalışma alacağı, 100,00 TL ulusal bayram genel tatil alacağı, 170,00 TL yılık izin alacağı olmak üzere toplam 17.270,00 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 18/11/2015 tarihli dilekçesi ile talebini 4.140,00 TL ıslah etmiştir.

Davalı- karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde ; yetki itirazlarının bulunduğunu, yetkili mahkemelerin İstanbul Anadolu Adliyesi İş Mahkemelerinin olduğunu, davacının davalı işyerinde 04/09/2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 11/12/2010 tarihinde kendi isteği ile ayrıldığını, daha sonra 30/11/2011 tarihinde müvekkili işyerinde tekrar çalışmaya başladığını, müvekkili iş yerinin iş yaptığı Yaşam İletişim isimli işyerinden iş karşılığında 05/10/2013 keşide tarihli 11.800,00 TL lik senedin müvekkili şirket adına davacının aldığını, davacının senet sahibi işyerine gittiğini ve senedin bedelini tahsil etmeden senedi borçluya vererek müvekkili şirketi zarara uğrattığını , bu nedenle davacının iş akdinin feshedildiğini, davacının müvekkili işyerinde hafta için 08,30-18,00 saatleri arasında cumartesi günleri ise 09,00-15,00 saatleri arasında çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerinde çalışma olmadığını beyanla davacının davasının reddini talep etmiş, buna karşılık olarak söz konusu senedin borçluya iade edilmesi sebebiyle senedin tahsil kabiliyetinin kalmadığını beyan ederek senet miktarı olan 11.800,00 TL nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SGK hizmet döküm cetveli ve ekleri ile 05/10/2013 keşide tarihli 11.800,00 TL tutarlı senet celp edilmiş, davacı tanıkları M….. Ş….., B….. E….. ile davalı tanığı H…. G….. dinlenmiş, bilirkişi T….. A…..’den rapor alınmıştır.

Toplanan deliller ve SGK kayıtları incelendiğinde ; davacının 04/09/2009-11/12/2010 tarihleri arasında davalı işyerinde, 14/12/2010-16/09/2011 tarihleri arasında ….. Telekom Ltd Şti’nde, 17/09/2011-29/11/2011 tarihleri arasında H…. G….. adlı işyerinde, 30/11/2011-06/12/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı tespit edilmiştir. Celp edilen SGK kayıtlarında …. Telekom şirketi ile H…. G….. isimli kişilerin Türk Telekom hizmetlerinin bayiliğini yaptığı anlaşılmaktadır. Dinlenen taraf tanıkları davacının çalışmasının davalı işyerinde kesintisiz olarak gerçekleştiğini, sadece askerlik nedeni ile bir kesinti olduğunu, davalı şirketin Türk Telekom hizmetlerinin pazarlama işini yaptığını beyan etmişlerdir. Hal böyle olunca davacının çalışmalarının birleştirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu haliyle davacının 04/09/2009-06/12/2013 tarihleri arasında 4 yıl 3 ay 2 gün çalışmasının bulunduğu tespit edilmiştir.

Davacının asgari ücret ile çalıştığı hususu taraflar arasında ihtilafsız olup , aylık net 130,00 TL yol ücreti ile 267,00 TL yemek ücreti aldığı davalı tanık beyanları ile de doğrulanmıştır.

Davacı işyerinin şubesinin kapatılmasından dolayı iş akitlerinin sona erdiğini beyan etmiş, buna karşılık davalı taraf kendi lehlerine olan davacı adına düzenlenen senedin, tahsil edilmeden borçluya iade edildiğini, davacının kusurlu davranışı nedeni ile işyerinin zarara uğradığını bu nedenle davacının iş akdine son verildiğini beyan etmiştir. Davacı, 11.800 TL bedelli senedin tahsili için 05/11/2013 tarihinde borçlunun adresine gittiğini, borçlunun bedeli ödeyeceğini beyan ettiğini ve bunun üzerine senedi borçluya verdiğini, borçlunun senedi yırtarak imha ettiğini, bu olaydan 1 ay sonra iş yerinin kapatılması nedeni ile iş akdine son verildiğini beyan etmiştir.

4857 Sayılı iş kanunun 26 maddesi “…iş akdinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz….” denilmiş ise de somut olayda davacının 1 ay daha çalıştığı davalı tarafın cevap dilekçesinden de anlaşılmıştır. Yani 6 günlük yasal süre geçirilmiştir. Dolayısıyla fesihten bir ay önce meydana gelen olay haklı feshe dayanak yapılamaz. Davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmıştır.

Davacı kıdemi itibariyle 4 yıllık izne hak kazanmıştır. Davacı taraf 8 günlük yıllık izin ücretinin ödenmediğini ve bu izinlerinin kullandırılmadığını iddia etmektedir. 8 günlük iznin kullandırıldığı yada karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanamamış, izin ücretleri talepleri yerinde görülmüştür.

Davacının çalışma gün ve saatini gösterir belgeler ibraz edilmemiştir. Davacı tanık beyanlarından davacının haftanın 5 günü 08,30-19,00 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 08,30-15,00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ve yarım saat ara dinlenmesi düşüldüğünde haftalık 45 saati aşan çalışma yaptığı tespit edilmiş, fazla mesailerin karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanamamıştır. Yine tanık beyanlarından davacının dini bayramlar dışındaki resmi bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı belirlenmiş ve karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanamamıştır.

Bilirkişi T….. A….. ‘den 27/10/2015 tarihli rapor alınmış, rapordaki 6.705,00 TL brüt Kıdem tazminatı, 3.943,00 TL brüt İhbar tazminatı, 272,00 TL brüt Yıllık izin ücreti, 568,00 TL brüt ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplarının dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüş ve itibar edilmiştir. Elbette ki HMK 26 maddesindeki taleple bağlılık kuralının da dikkate alınması gerekmektedir.

Aynı raporda davacının haftada 8,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 10.464,00 TL brüt fazla mesai ücreti hesabı yapılmış ise de, hesabın tanık anlatımlarına dayalı olması, yapılan işin niteliği, davacının görevi, bir insanın izin, rapor gibi zorunlu nedenlerle kendisine ayırması gereken zaman, sürekli aynı tempoda çalışılamama gerçeği, fazla mesai ücreti hesabının taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimine tabi tutulması uygun bulunmuş, buna göre 7.324,80 TL fazla çalışma ücreti tespit edilmiş, bu çerçevede davacı karşı davalı tarafından açılan davanın kısmen kabulü kısmen reddi yönünde karar verilmesi uygun bulunmuştur.

Her ne kadar davalı tarafça, davacı taraf aleyhine karşı dava açılarak davacının parayı tahsil etmeden senedi borçluya vermesi ve borçlunun da senedi yırtması nedeni ile senet bedelinin tahsil kabiliyeti kalmamasından dolayı davacı aleyhine 11.800 TL nin tahsili ile ilgili talepte bulunmuş ise de; bu tür eylem ve işlemlerin ceza hukukunda suç olduğu ve senet yırtmak suçunu oluşturduğu malumdur. Senet yırtma suçunu işleyen kişi yada kişilere karşı herhangi bir yasal işlem başlatılıp başlatılmadığı, senet bedelinin ilgilisinden tahsil edilip edilmediği de belli değildir. Davacı tarafça açılan davanın tarihi 28/01/2014 dür. Davacının iş akdinin sona erdiği tarih 06/12/2013 dür. Aradan bu kadar süre geçmesine rağmen davalı tarafın bu konuda ilgilisi hakkında gerekli yasal işlemleri başlatmaması da hayatın olağan akışına aykırıdır. Bunun yanında senet yırtma eyleminin faili davacı olmadığı da davalı tarafça bilinen bir durumdur. Açılan karşı dava olağan çalışma hayatına ve hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle karşı davanın reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;

A-Davacı T….. S….. tarafından davalı V….. Bilgi Teknolojileri sanayi Tic Ltd Şti ne karşı açılan davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile,

1-6.705,00 TL brüt kıdem tazminatı,

3.943,00 TL brüt ihbar tazminatı,

7.324,80 TL brüt fazla mesai ücreti,

490,00 TL brüt UBGT ,

272,00 TL brüt yıllık izin ücreti olmak üzere

Kıdem tazminatı için fesih tarihi olan 06/12/2013 tarihinden itibaren, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti için temerrüt tarihi olan 10/01/2014 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilerek, ihbar tazminatının 2.352,00 TL lik kısmı ile yıllık izin ücretinin tamamı için temerrüt tarihi olan 10/01/2014 tarihinden itibaren, ihbar tazminatının bakiye kısmı için ıslah tarihi olan 18/11/2015 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

Davacı tarafın fazla mesai ücreti ile ilgili fazlaya ilişkin taleplerinin hakkaniyet indirimi nedeni ile reddine,

2- Alınması gereken 1.279,77 TL karar harcından peşin ve ıslahla alınan 365,66 TL harcın mahsubu ile bakiye 914,11 TL’nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

3- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarife gereğince 2.248,17 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısmın hakkaniyet indiriminden kaynaklanması nedeni ile davalı vekili lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

4- Davacı tarafça yapılan 14,00 TL başvurma, 294,95 TL peşin harcın toplamı olan 308,95 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Reddedilen kısmın hakkaniyet indiriminden kaynaklanması nedeni ile davalı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

B-Davalı V….. Bilgi Teknolojileri sanayi Tic Ltd Şti nce davacı T….. S….. aleyhine açılan karşı davanın reddine,

2-Alınması gereken 806,05 TL karar harcından peşin alınan 201,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 604,50 TL’nin davalı-karşı davacıdan dan alınarak hazineye irad kaydına,

3- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarife gereğince reddedilen miktar itibariyle 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya ödenmesine,

C- Davacı tarafça yapılan 7 davetiye gideri 63,00 TL, bilirkişi ücreti 300,00 TL, 2 tanık gideri 50,00 TL, 2 müzekkere masrafı 18,50 TL olmak üzere toplam 303,60 TL yargılama gideri ile davalı tarafından yapılan 2 davetiye gideri 8,00 TL yargılama giderinin toplamı olan 431,50 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

D-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Dair taraf vekillerinin ve davalı-karşı davacı şirket temsilcisinin yüzüne karşı, 8 gün içinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/01/2016