Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR :
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54’üncü maddesinin (c) fıkrasına göre uygun görüldüğünden, Dairemizce verilen 24.6.2003 gün ve E:2000/5853; K:2003/3699 sayılı kararın katma değer vergisi ile kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin reddine dair hüküm fıkrasının ortadan kaldırılmasından sonra işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden; davacının, şahsi işletmesinin faaliyetini durdurmadan, 3.1.1994 tarihinde, Asliye Ticaret Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi ile tespit edilen 31.12.1993 tarihli bilançosundaki aktif ve pasifiyle birlikte, yeni kurulan … Şirketine devrettiği; söz konusu devirde, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 81’inci maddesinin 2’nci fıkrasında öngörülen koşullardan, sermaye şirketinden, şahsi işletmenin devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında pay ve nama yazılı hisse alınmadığının yapılan incelemeyle tespit edildiğinden ve bu durumun davacının ferdi işletmesindeki mallarını kurulan Şirkete sattığını gösterdiğinden bahisle tesis edilen işlemin; Mahkemece, ferdi işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte yeni kurulan şirkete devrinin katma değer vergisinin konusu dışında kaldığı gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının (c) bendinde, Gelir Vergisi Kanununun 81’inci maddesinde belirtilen işlemlerin vergiden istisna tutulduğu belirtilmiş; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 81’nci maddesinin 2’nci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan biçiminde de, kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip ve sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır) koşullarıyla devrin vergilendirilmeyeceği kurala bağlanmıştır.
Sözü edilen maddede öngörülen istisnadan yararlanabilmek için, ferdi işletmenin bilanço esasına göre defter tutan bir işletme olması; aktif ve pasifi ile bütün halinde sermaye şirketine devrolunması ve devralan şirket bilançosuna aynen geçirilmesi; ferdi işletmenin sahip ve sahiplerinin sermaye şirketinden, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında pay alması ve nihayet, ferdi işletmenin sahip veya sahiplerine verilen şirket payının nama yazılı olması koşullarının tamamına uyulması gerekmektedir.
Olayda; şahsi işletmenin bilançosunda yer alan aktif ve pasifin tamamı, yeni kurulan sözü edilen Şirkete devredilmiş ise de; devir karşılığı alınan hissenin, yeni bir değerlemeye tabi tutulmaksızın, devredilen işletmenin net varlıkları ile borçları arasındaki farkı ifade eden öz sermaye tutarı kadar olmadığı ve ferdi işletmenin öz sermayesi kadar sermaye payı alındığının kanıtlanması için gerekli olan nama yazılı ortaklık payı da alınmadığı anlaşıldığından; Gelir Vergisi Kanununun sözü edilen maddesinde aranılan koşulları yerine getirmeyen davacının, Katma Değer Vergisi Kanununun yukarıda açıklanan maddesinde yazılı istisnadan yararlanması olanaklı değildir. Bu bakımdan; dava konusu tarh ve ceza kesme işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığından; aksi yolda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulüne, mahkeme kararının katma değer vergisi ile kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 15.09.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
