altinoz.com.tr

İhale Kurallarına Uymaksızın Şifahi Talimatlarla Yaptırılan İşlerde Ceza İçin Kamu Zararının Somut Tespiti Gerekmez

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No : 2005/11-119
Karar No : 2006/15
Tarih : 07.02.2006
ÖZET :
  • GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK
  • İHALE KURALLARINA UYMAMA
  • LEHE KANUN UYGULAMASI
  • KÜLTÜR VARLIKLARINI KORUMA KANUNUNA MUHALEFET
  • 4616 SAYILI YASA HÜKÜMLERİ UYARINCA KESİN HÜKME BAĞLANMASININ ERTELENMESİ KURAL LARININ UYGULANMASI
  • İHALE KURALLARINA UYMAKSIZIN ŞİFAHİ TALİMATLARLA YAPTIRILAN İŞLER

 

İÇTİHAT METNİ

ÖZET :

Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı şifahi talimatla yapılan ve ihale kurallarına uyulmaksızın gerçekleştirilen işlerde de TCK 257. madde uygulama olmayıp olduğu ve kamu zararının somut tespitinin gerekmediğine karar vermiştir.

“ihale kurallarına uyulmaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişiler bu olanaktan yoksun bırakılmak suretiyle, onların mağduriyetine neden olunduğundan, 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde düzenlenen suçun da unsurları itibarıyla oluştuğu, ancak 765 sayılı Yasanın 240/2. maddesi uyarınca yapılan uygulamanın sanıklar lehine bulunduğu saptanmakla, görevi kötüye kullanmak suçundan verilen hükümlerin de bu değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmelidir.”

DAVA :

1- Sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasının 4758 sayılı Yasa ile değişik 4616 sayılı Yasanın 1/4 maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine,

2- Sanıklar Hasan Ak, Mustafa Şahin, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın görevi ihmal suçundan ayrı ayrı beraetlerine,

3- Sanık Yusuf Ziya Alanya’nın, TCK.nun 240, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 1 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına ve cezalarının ertelenmesine,

4- Sanık Hasan Ak’ın TCK.nun 240, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 2 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına ve cezalarının ertelenmesine,

5- Sanıklar Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın, TCK.nun 240, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 1 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmalarına ve cezalarının ertelenmesine ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesince verilen 03.06.2005 gün ve 15292-3164 sayılı hüküm; sanıklar Şenol Dönmez, Erdoğan Arslan, Cihat Çakaroğulları, sanık Hasan Ak müdafii ve Yusuf Alanya müdafii ile Katılan vekili tarafından, sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan davada, suç tarihinin 23 Nisan 1999 tarihinden sonra olması nedeniyle kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanıklar Hasan Ak, Mustafa Şahin, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan hakkında görevi ihmal suçundan verilen beraat kararları ile sanıklar Yusuf Ziya Alanya, Hasan Ak, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan haklarında verilen erteleme kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğu ve temyiz sırasında re’sen dikkate alınacak diğer nedenlerle temyiz edilmiş olmakla dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının, “sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarındaki 2863 S. Kanuna muhalefet suçundan verilen kararın, suçun türü ve tarihi itibarıyla temyiz kabiliyeti olmadığından ve ancak itiraz yolu açık bulunduğundan itiraz merciince karar verilmek üzere, dosyanın incelenmeksizin iadesine” diğer hükümler yönünden ise “onama” istekli 11.10.2005 gün ve 11 sayılı tebliğnamesi ile, Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

1- Sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasının 4758 sayılı Yasa ile değişik 4616 sayılı Yasanın 1/4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine,

2- Sanıklar Hasan Ak, Mustafa Şahin, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın görevi ihmal suçundan ayrı ayrı beraetlerine,

3- Sanık Yusuf Ziya Alanya’nın, TCK.nun 240, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 1 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına ve cezalarının ertelenmesine,

4- Sanık Hasan Ak’ın TCK.nun 240, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 2 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına ve cezalarının ertelenmesine,

5- Sanıklar Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın, TCK.nun 240, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 5083 sayılı Yasa hükümleri de nazara alınmak suretiyle 1 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmalarına ve cezalarının ertelenmesine,

Karar verilen somut olayda;

Çözülmesi gereken sorunlar;

1- Sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılıp 4616 sayılı Yasa hükümleri uyarınca ertelenen kamu davasında, atılı suçun suç tarihi itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunup bulunmadığı,

2- Sanıklar Hasan Ak, Cihat Çakaroğulları, Erdoğan Arslan, Şenol Dönmez ve Mustafa Şahin hakkında görevi ihmal suçundan verilen beraat,

3- Sanıklar Yusuf Ziya Alanya, Hasan Ak, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmalarına ilişkin, hükümlerin isabetli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

Asıl uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçmeden önce; Suç tarihinde Sağlık Bakanlığı Müsteşarı Süreyya Adanalı, APK Kurulu Başkanı Muhittin Bal ve İdari ve Mali İşler Daire Başkanı Hasan Ak haklarında, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılıp, 4758 sayılı Yasa ile değişik 4616 sayılı Yasanın 1/4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilen olayda, Katılan vekilince hüküm, suç tarihinin 23 Nisan 1999 tarihinden sonra olması nedeniyle kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle temyiz edilmiş bulunduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.2.2001 gün ve 25/33, 17.9.2003 gün ve 206/310 sayılı kararlarındaki ilkeler uyarınca, 4616 sayılı Yasa uyarınca verilen davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararlara karşı başvurunun, ceza miktarı, suç tarihi veya vasıflandırma gibi yargılama konusu suçu 4616 sayılı Yasa’da öngörülen erteleme kapsamı dışına çıkaracak hususlara yönelik olması halinde “temyiz” olarak değerlendirilmesi gerektiği saptanmakla, Yargıtay C.Başsavcılığının ” 2863 sayılı Yasa kapsamındaki suçlar açısından, dosyanın itiraz merciince karar verilmek üzere incelenmeksizin iadesi istekli” görüşüne itibar edilmesine olanak bulunmadığına karar verilmek suretiyle uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmiştir.

1- Sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak’a yüklenen 2863 sayılı Yasaya muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan incelemede;

Sağlık Bakanlığı hizmet binasının, Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulu’nun 01.08.1986 gün ve 2524 sayılı kararı ile tescilli olduğu Ankara Kültür ve Tabiat Varlıkların Koruma Kurulu Müdürlüğü’nün 26.07.2004 gün 1845 sayılı cevabi yazısıyla anlaşıldığı,

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan izin alınmaksızın, tescilli olan bu binanın A Blok arka cephesindeki giriş kapısının dış kısmına kanopi yapıldığı, aynı girişin çevresinin, yapının özgün malzemesiyle uyuşmayan mermerle kaplandığı, arka cephe ana giriş kapısının üzerindeki pencerelerdeki madeni şebekelik yok edilerek çerçevelerin PVC ile değiştirildiği, özürlü rampasının yapıldığı, B Blok ile E Blok arasındaki boşluk birleştirilerek yine PVC malzemeden giriş kısmı yapılmak suretiyle müdahalede bulunulduğu, Ankara Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Müdürlüğü’nün 22.10.1999 tarihli yazısı ile tespit edildiği,

Tescilli binada izin alınmaksızın yaptırılan bu tadilatların sanıkların görevde bulundukları dönem içerisinde yapıldığı, ancak tadilatların ne zaman başlayıp ne zaman bitirildiği, bir başka anlatımla suçun hangi tarihte işlendiği konusunda tam bir kesinlik bulunmadığı, tanık Mustafa Yalım Yorulmaz’ın müfettişe verdiği ifadede, 1999 yılı Şubat ayında A Blok girişinin yapımına başladıklarını ve Nisan ayı başında işlerin tamamını bitirerek teslim ettiklerini belirttiği, Sanık Süreyya Adanalı tarafından APK Başkanlığına hitaben yazılan 04.05.1999 tarihli yazıda da, ana bina ve müştemilatının onarımı ile çevre düzenlemesinin Cumhuriyetin 75. yılına yakışır şekilde tamamlandığından söz edildiği, Mustafa Yalım Yorulmaz tarafından müfettişe sunulan, yapılan işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerini gösterir listede ise, A Blok girişinin 05.06.1999 tarihinde bitirildiğinin beyan edildiği, mevcut delillere göre; tescilli binaya yapılan izinsiz müdahalenin bitiş tarihi ve dolayısıyla suç tarihini kesin olarak belirlemenin mümkün olmadığı, Özel Dairece de, “kuşku sanık lehine yorumlanır” ilkesi gereğince suç tarihinin 23 Nisan 1999 öncesi olduğu kabul edilerek, yüklenen suçun niteliği ve suça uyan yasa maddesinde öngörülen ceza miktarı itibariyle 4758 sayılı Yasayla değişik 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabulü ile, sanıkların bu yöndeki istemleri de dikkate alınmak suretiyle, haklarındaki kamu davasının 4758 sayılı Yasa ile değişik 4616 sayılı Yasanın 1/4 maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği, bu kabul ve uygulamada dosyadaki kanıtlara göre bir isabetsizlik bulunmadığı saptanmakla, katılanın bu yöne ilişen temyiz itirazlarının reddi ile Sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak haklarında 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hükmün onanmasına karar verilmelidir.

2- Görevi ihmal suçuyla ilgili olarak yapılan incelemede;

Sanıklar Hasan Ak, Mustafa Şahin, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın merkez bloklar genel onarımı, genel evrakın daire tabipliğine dönüştürülmesi ve dış cephe tadilatı işlerinde ihale komisyonu başkan ve üyeleri oldukları, müteahhit tarafından onarım işlerinin bitirildiğine ve kabul işlemlerinin yapılmasına dair 28.04.1999, 25.05.1999 ve 06.07.1999 tarihlerinde dilekçeler verildiği halde geçici ve kesin kabullerin yapılmasında gecikme olduğu anlaşılmakta ise de, gecikmenin, sanıkların birden fazla ve yoğun mesai isteyen işleri üstlenmesi ve görevleri gereği sık sık İl dışına çıkmaları nedeniyle bir araya gelip komisyonu oluşturamamalarından kaynaklandığının toplanan kanıtlardan anlaşıldığı, dolayısıyla atılı suçun manevi unsuru itibariyle oluşmadığı, bu itibarla Özel Dairece bu suç yönünden verilen beraat kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, verilen beraat kararlarının onanması gerekmektedir.

3- Sanık Yusuf Ziya Alanya, Hasan Ak, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmalarına ilişkin hükümlerle ilgili olarak yapılan incelemede;

Yorulmaz Grubu Limited Şirketinin Sağlık Bakanlığından emanet usulü ile merkez B blok genel evrak kısmının daire tabipliğine dönüşümü, merkez bloklar genel onarım ve tadilatı ve D blok dış cephe ve terfi şubesi tadilat ve onarımı işini aldığı, Şirket yöneticileri tanıklar Mustafa Yalım Yorulmaz ile Nuri Yorulmaz’ın beyanlarına göre resmi olarak aldıkları bu işler yanında bakanlık üst düzey yöneticileri olan sanıklar Süreyya Adanalı, Muhittin Bal ve Hasan Ak’ın şifahi talimatları ile kendilerine, A blok makam giriş kapısı, A blok mescit onarımı, B blok idari ve mali işler tuvaleti tadilat ve onarımı, D blok 3-4 numaralı daireler klima tesisatı, B blok, D blok temiz su bağlantısı, bahçe içerisi sulama tesisatı, A blok APK genel evrakı, A blok APK bilgi işlem, A blok müsteşarlık katı çay ocakları ve Söğütözü lo£man tadilatı işlerinin ihalesiz olarak yaptırıldığı, yine bu tanıklardan Mustafa Yalım Yorulmaz’ın anlatımına göre 1999 yılı Şubat ayında yapımına başlanan işlerin Nisan ayı başında bitirildiği,

Keza Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulunca soruşturmaya başlanıldığı 04.08.1999 tarihinde Bakanlık merkez bloklarında devam eden hiçbir inşaat ve onarım işinin bulunmadığının müfettişler tarafından düzenlenen tutanakla tespit edildiği,

Tanıklar Osman Köksal ve Haluk Tokuçoğlu’nun göreve başladıkları 1999 yılı Haziran ve Temmuz aylarında Sağlık Bakanlığında devam eden tadilat bulunmadığı, önceden yapılıp bitirilen bu işler için emanet komisyonu kurulmasının istenilmesi üzerine durumun Bakanlık makamına intikal ettirildiği,

Sanıklar Cihat Çakaroğulları, Erdoğan Arslan ve Şenol Dönmez tarafından düzenlenen “A Blok makam girişi düzenlemesi ve zemin kat tadilatı” işine ait keşif özetinin 28.04.1999, anılan sanıklarla birlikte sanık Yusuf Ziya Alanya tarafından düzenlenen “bakanlık merkez bloklar onarımı ve B Blok 1. kat ıslak hacim tadilatı” işi keşif özeti 25.04.1999, sanık Hasan Ak tarafından düzenlenen ödenek talep yazısının 03.05.1999 ve ihale onay yazılarının ise 07.07.1999 tarihli olduğu,

Her ne kadar Sanıklar, keşif özeti ve ihale onaylarını hazırladıklarında henüz inşaat işlerinin yapılmadığını savunmakta iseler de, tanık Mustafa Yalım Yorulmaz’ın işlerin başlama ve bitirilme tarihlerine ilişkin anlatımı, sanık Süreyya Adanalı’nın teşekkür yazısının tarihi ve müfettişler tarafından soruşturmaya başlanıldığı tarihte Bakanlık hizmet binalarında devam eden inşaat bulunmadığına ilişkin tespitler ve tanıklar Osman Köksal ile Haluk Tokçuoğlu’nun beyanları dikkate alındığında savunmaların gerçeği yansıtmadığı,

Bu şekilde, sanıklar Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez, Erdoğan Aslan ve Yusuf Ziya Alanya’nın şifahi talimatla ihalesiz olarak önceden yaptırılan işler hakkında henüz yapılmamış işlermiş gibi keşif özetleri hazırladıkları, sanık Hasan Ak’ın da A Blok makam girişi düzenlemesi ve zemin kat tadilat işi ile ilgili ödenek talebinde bulunup, her iki iş için ihale onayı hazırladığı, yasa, tüzük ve yönetmelikleri uygulamakla yükümlü olan sanıkların bu şekilde, mevzuatın açık ve kesin hükümlerine aykırı olarak, önceden yapılan bazı onarım işleri için sonradan keşif özeti ve ihale onayları düzenleyip imzalayarak yasa ve nizamlara aykırı davranmak suretiyle memuriyet görevlerini kötüye kullandıkları, ancak suç işlemelerinde şahsi bir menfaatlerinin bulunmadığı, sanıklardan Hasan Ak, Cihat Çakaroğulları, Şenol Dönmez ve Erdoğan Arslan’ın aynı suç işleme kararı altında suçu zincirleme biçimde işledikleri, sanıkların 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen 257. maddesi karşısında hukuki durumlarının değerlendirilmesinde ise sanıkların, ihale kurallarına uymaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlere sonradan keşif özeti ve ihale onayı hazırlanması sonucu, işin ihale ile yaptırılmış olması halinde ihaleye girenlerce keşif bedeli üzerinden yapılacak eksiltmeden yoksun bırakılmak suretiyle, kamu zararına yol açıldığı şeklindeki gerekçe kamu zararının saptanamaması nedeniyle somut olayla örtüşmemekte ise de, ihale kurallarına uyulmaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişiler bu olanaktan yoksun bırakılmak suretiyle, onların mağduriyetine neden olunduğundan, 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde düzenlenen suçun da unsurları itibariyla oluştuğu, ancak 765 sayılı Yasanın 240/2. maddesi uyarınca yapılan uygulamanın sanıklar lehine bulunduğu saptanmakla, görevi kötüye kullanmak suçundan verilen hükümlerin de bu değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı O.Şirin;

“5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, böylece 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline dönüştürülmüş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.” ( Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd. ) şeklinde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası”nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin reddedilemez düzeyde netlik kazanması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.

Haksız kazanç ise, görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır.

Somut olayda, kamu zararına yol açıldığı veya kişilerin mağdur edildiğine ilişkin bir belirleme bulunmadığı gibi kişilere haksız kazanç sağlandığı konusunda da bir saptama, hatta bu yönde bir iddia dahi bulunmamaktadır.

Ceza hukukunda, “kuşku sanık lehine yorumlanır” evrensel hukuk ilkesi uyarınca, şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Bu nedenlerle somut olayda, giderilememiş kuşkuyu sanık aleyhine yorumlamak suretiyle suçun oluştuğu sonucuna ulaşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” görüşüyle

Diğer dört kurul üyesi ise; “olayda kamu zararının doğduğunun kesin olarak saptanamadığı” gerekçesiyle, hükmün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 03.06.2005 gün ve 15292/3164 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 11.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

3- 07.02.2006 tarihinde yapılan müzakerede kısmen tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak,

a- 2863 sayılı Yasaya aykırı davranmak ve görevi ihmal suçlarından verilen hükümler yönünden oybirliğiyle,

b- Görevi kötüye kullanma suçundan verilen hüküm yönünden oyçokluğuyla karar verildi.